Necesidad de reforma II (art. 259 CC)

Este año, el Senado de la Nación convocó, entre otras entidades, al Seminario de Estudios Jurídicos del que formamos parte a trabajar en un proyecto de reforma del Código Civil. Oportunidad más que interesante para quienes, además de estudiar el derecho, lo ejercemos a diario y, a veces, lo padecemos, ya sea por ausencia de normas, ya sea porque la mismas resultan obsoletas. Como la propuesta, dentro del Instituto, era animarse a lo puntual, planteamos la necesidad de reforma de dos artículos que aquí les compartimos. 

Artículo 259 CC en su redacción actual: “La acción de impugnación de la paternidad del marido podrá ser ejercida por éste, y por el hijo. La acción del marido caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo. El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo. En caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del marido.”

Propuesta de reforma: “La acción de impugnación de la paternidad del marido podrá ser ejercida por éste, por el hijo, por la madre y por el padre biológico o progenitor. La acción de impugnación de paternidad matrimonial caduca si transcurren tres años desde la inscripción del nacimiento. Si marido o el padre biológico probaren que no tuvieron conocimiento del parto, el término de caducidad se computará desde el día en que tomaron conocimiento del mismo. El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo. En caso de fallecimiento del marido o del padre biológico o progenitor, sus herederos podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del marido o padre biológico.”

Expresión de motivos:

A nuestro entender, en consonancia con gran parte de la doctrina nacional, la actual redacción del art. 259 C.C. vulnera derechos de raigambre constitucional insertos en nuestro ordenamiento normativo a partir de la reforma a la Carta Magna del año 1994, que atañen en principio al derecho a la identidad del hijo (Art. 8 Convención sobre los derechos del niño) y de igualdad ante la ley de la madre (Art. 16 C.N.), quien tiene vedado el acceso a la judicatura (en contravención al principio de no discriminación de la mujer en el contexto del Art. 2º de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer).

Se propicia de esta forma la ampliación de la legitimación activa de los sujetos que pueden intentar la acción de impugnación de paternidad matrimonial, así como el plazo de caducidad para intentarla.

También se ha afirmado que privando en la interpretación de las normas de fondo el criterio que inspira el derecho a la identidad del hijo debe interpretarse que quien afirma ser el padre biológico estaría en condiciones de accionar impugnando la paternidad del marido presumida por la ley. En este sentido se razona que si el hijo tiene expedita la acción en todo tiempo, su padre biológico, como el otro término de la relación paterno – filial, también la tiene precisamente para poder, después, reconocer a su hijo. Se concluye, pues, afirmando que por la interpretación de las normas que, a nivel constitucional, garantizan el derecho a la identidad del hijo, la limitación de legitimados autónomos que surge del Art. 259 del Código Civil debe considerarse viciada de inconstitucionalidad sobreviviente, por lo menos a partir de la reforma de 1994.

En la amplia jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, podemos encontrar un extenso tratamiento del tema que nos ocupa, como por ejemplo, el fallo en disidencia de los ministros Petracchi, Bossert y Vázquez, en el fallo D. P. V., A. c. O., C. H. (de fecha 1/11/1999); en el que entre otros preceptos se ha sostenido “A) 1- las normas contenidas en tratados internacionales sobre derechos humanos establecen derechos que pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento de disposición legislativa alguna. 2- La violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. 3- De acuerdo a la limitada legitimación conferida por el art. 259 del Código Civil para impugnar la paternidad matrimonial, la madre y su marido no encuentran asegurados sus derechos en condiciones de igualdad, pues aquella no puede impugnar la presunción de paternidad que la ley asigna a su marido, en tanto que este puede impugnar tanto su paternidad como la maternidad de su mujer. … 7- Negar la acción de impugnación de paternidad a la madre implica sostener una ficción, ya que la acción del hijo normalmente solo podrá fundarse en el conocimiento de los hechos que la madre posee, dependiendo tal acción de la decisión de esta que proporciona los elementos para actuar. 8- No es argumento valido para justificar la discriminación en que incurre el art. 259 C.C. sostener que resulta inadmisible la invocación de la mujer de su propia torpeza, ya que al impugnar la paternidad del marido reconoce que cometió adulterio, pues este, como cualquier otra injuria, puede tener consecuencias en las relaciones personales de los cónyuges, pero no puede enervar el derecho de la mujer a la no discriminación y el derecho de la protección de la identidad del menor contemplado en el art. 8 Convención de los derechos del Niño. … B) 1- El argumento según el cual la omisión del art. 259 CC en reconocer legitimación a la madre para impugnar la presunción de paternidad del marido se justifica en pos de no lesionar la unidad familiar, se ve contrarestado por el hecho de que si la madre decide actuar para poder intentar dar al hijo su verdadero emplazamiento filial, lo que busca es resguardar el real precitado vinculo familiar.”

Asimismo, el dictado de normas posteriores en consonancia con la reforma constitucional antes mencionada, como puede ser la ley 26.061 Ley del Niño, tuvieron efectos derogatorios respecto de tradicionales preceptos civiles, entre los que se pueden citar artículos del Código Civil como el que se pretende reformar. Se trata de la aplicación de la regla posteriora derogant prioribus, regla que fue receptada por las XVIII Jornadas de Derecho Civil (Buenos Aires 2001) en las que se concluyo que “debe ser considerada derogada toda norma que resulte contradictoria con otras posteriores o de mayor rango”.

Necesidad de reforma I (art. 1078 CC)

Este año, el Senado de la Nación convocó, entre otras entidades, al Seminario de Estudios Jurídicos del que formamos parte a trabajar en un proyecto de reforma del Código Civil. Oportunidad más que interesante para quienes, además de estudiar el derecho, lo ejercemos a diario y, a veces, lo padecemos, ya sea por ausencia de normas, ya sea porque la mismas resultan obsoletas. Como la propuesta, dentro del Instituto, era animarse a lo puntual, planteamos la necesidad de reforma de dos artículos que aquí les compartimos.

Art. 1078 C.C. en su redacción actual: “La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima.
La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos.” (Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1° de julio de 1968.)

Propuesta de reforma: “La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima.

La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos y los concubinos que acreditaren vida en común por mas de 5 años, así como los descendientes del mismo que ostentaren un estado de familia en relación al fallecido y acrediten fehacientemente haber sufrido daño moral.”

Expresión de motivos:

En merito a lograr la reparación integral del daño provocado a quien, ante un ilícito resulta ser el damnificado indirecto pero sin revestir el carácter de heredero forzoso pero que aun así se vea lesionado en sus intereses morales pueda resultar legitimado activamente a fin de solicitar el resarcimiento del daño moral, es que se propone ampliar la legitimación activa otorgada por la norma del art. 1078 del Código Civil.

Muchas han sido las definiciones vertidas de daño moral, tema al que nos referiremos específicamente en relación con la legitimación activa para demandar su reparación.

Así, conforme Bueres , puede definirse al daño como la lesión a un interés jurídicamente protegido; habrá daño moral cuando el interés lesionado sea de índole extrapatrimonial no susceptible de apreciación pecuniaria, y patrimonial cuando recaiga sobre un bien del patrimonio. Asimismo, Orgaz dice que el daño será patrimonial o moral según recaiga sobre el patrimonio o en las afecciones de la persona. Roberto Brebbia lo define como la lesión a uno o varios derechos inherentes a la personalidad de un sujeto de derecho.

El daño moral se distingue del daño patrimonial en que este ultimo “es el que repercute disvaliosamente en el patrimonio, menoscabándolo, y el daño moral reside en las consecuencias espirituales o inmateriales de la lesión” pues “el análisis se centra en el producto de la lesión: sus efectos, consecuencias, resultados o repercusiones”

Y es justamente en este rubro indemnizatorio donde el legislador debe agiornarse a las nuevas formas de vida, y acompañar la realidad de lo cotidiano, ampliando la legitimación de los damnificados indirectos a los concubinos y los descendientes del mismo que ostentaren un estado de familia con el fallecido, a fin de no dejar un daño sin reparación.

No olvidemos que “El daño patrimonial repercute sobre lo que el sujeto tiene; el daño moral incide sobre lo que el sujeto es” . Ergo, el daño patrimonial siempre, conforme la legislación actual, podrá ser reparado para los concubinos, mas el daño moral, de permanecer la norma del art. 1078 CC, quedará vedado para aquellos que no están unidos por el vinculo matrimonial pero que, conviven formando una familia por un tiempo prolongado en el tiempo y comprobable.

Zavala de González en su lucha por la extensión del daño moral dice: “es evidente que la dimensión espiritual de una persona no se reduce a la órbita afectiva o de su sensibilidad (Aptitud de sentir), pues comprende también una intelectual (aptitud de entender) y otra volitiva (aptitud de querer). Cuando el hecho afecta o compromete el desenvolvimiento de cualquiera de estas capacidades de un modo negativo o perjudicial, se configura un daño moral.”

Así como “damnificado directo es la persona que sufre un daño en calidad de victima inmediata del suceso; son damnificados indirectos los demás sujetos distintos de la victima inmediata, que también experimentan un perjuicio a raíz del hecho pues “la lesión al interés del damnificado directo es susceptible de menoscabar, además, un interés distinto: el perteneciente al damnificado indirecto”

Es preciso tener en cuenta que, “el damnificado indirecto no hace valer un interés ajeno (el de la victima inmediata) como fuente de su reclamación, sino un interés suyo, propio.” Esta acción (la del damnificado indirecto) cuando se refiere a perjuicios de índole patrimonial tiene sustento en el articulo 1079 del Código Civil; el inconveniente se da en relación a la legitimación del damnificado indirecto en relación al daño moral, médula de este trabajo y respecto al cual se debe tenerse presente que el articulo 1078 del Código Civil en su actual redacción “no dice que el daño moral solo existe con relación al damnificado directo, sino que solo este tiene acción (salvo el caso de homicidio).”

El articulo 1078 del Código Civil en su redacción originaria decía, “Si el hecho fuese un delito del derecho criminal, la obligación que de el nace no solo comprende la indemnización de perdidas e intereses, sino también del agravio moral que el delito hubiese hecho sufrir a la persona, molestándole en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes, o hiriendo sus afecciones legitimas.” Como puede notarse este artículo circunscribía al daño de manera objetiva a la comisión de un delito del derecho criminal pero no hacia mención alguna respecto de los sujetos legitimados para reclamar por el mismo, esto surgía del articulo 1079 del mismo ordenamiento aun vigente que expresa, “La obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta.” La restricción al “hecho fuese un delito del derecho criminal” tornaba al articulo en una normativa injusta y la amplitud que existía en relación a los damnificados traía aparejado el riesgo del quebrantamiento patrimonial del responsable, por cuya razón la reforma introducida al Código Civil por la ley 17.711 del año 1968 vino a reducir subjetivamente la amplitud de la legitimación activa y a ampliar objetivamente el ámbito de aplicación que se encontraba reducido a los delitos del derecho criminal, llegando aun a la extensión del resarcimiento a supuestos de perjuicios morales en el ámbito contractual pues en este contexto el articulo 522 del Código Civil modificado por la ley 17.711 expresa, “En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso.” Así paradójicamente se reajusto por una parte y se desajusto por la otra.

Así, a partir de la reforma de 1968 quedo cercenado el resarcimiento del perjuicio moral sufrido por el damnificado indirecto cuando la victima sobrevivía el evento dañino o cuando ante el deceso de esta el damnificado indirecto no revestía el carácter de heredero forzoso (no en cambio el perjuicio de índole patrimonial que encontraba refugio en el artículo 1079 del Código Civil).

El segundo párrafo del articulo 1078 del Código Civil en su redacción actual expresa que, “La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos.” Aquí el parentesco presupone vínculos de afecto así, “la reparación se da a dichos parientes y en esa calidad, pero en consideración a que, por su estrecha relación con la victima, verosímilmente han sido heridos en sus afecciones legitimas por el ilícito. Cuando se comprueba por otra situación objetiva que el afecto no existía realmente… la sola relación de parentesco no basta para mantener el derecho a indemnización.” La frase herederos forzosos tiene fundamento en cuestiones de practicidad a efectos de evitar una catarata de damnificados indirectos y no en cuestiones que hacen al derecho sucesorio pues sino se referiría a los herederos en término general y no circunscrito a los de carácter forzoso, de ser así quedaría legitimado cualquier heredero aun aquel instituido mediante testamento. Compartiendo lo expresado por la Dra. Zavala de González, “la solución normativa actual no es de equidad, y ni siquiera deriva de un problema conceptual atinente a la naturaleza del daño moral, sino que reposa en exclusivas consideraciones de política legislativa, fundadas en un imperativo practico no coincidente en todos los casos con el de hacer justicia.”

En este contexto, parece clara la improcedencia del resarcimiento del daño moral al damnificado indirecto que no resulta heredero forzoso ante el fallecimiento de la victima pues el contenido de especialidad del articulo 1078 del Código Civil en su redacción actual, restringe la amplitud del contenido del articulo 1079 del mismo ordenamiento, quedando en consecuencia limitado para los perjuicios de naturaleza patrimonial cuando colisiona con el ya citado articulo 1078.

De mantener vigente la actual normativa del articulo 1078 del Código Civil las familias extramatrimoniales, los concubinos, los novios aun cerca de la fecha de boda, el hijo conviviente en una familia ensamblada, los padres de crianza o guardadores (requisito sine qua non para la procedencia de la adopción), en igual sentido los menores dados en guarda, los hermanos, el amigo conviviente, etcétera; no tienen la posibilidad de requerir indemnización alguna por el daño moral sufrido por duradera que fuere la relación. La restricción impuesta para la legitimación en cabeza solo de los herederos forzosos del fallecido respecto del daño moral niega la posibilidad de accionar a quienes sin revestir el carácter de heredero forzoso, efectivamente sufren las consecuencias disvaliosas de hecho dañoso, generando situaciones injustas.

La Corte Suprema de la Nación, refiriéndose al instituto de la guarda preadoptiva, ha expresado que, “La interpretación del régimen legal sobre damnificados indirectos no debe prescindir de su vinculación con las normas constitucionales que hacen a la protección integral de la familia , ya que de alguna manera la convivencia del actor con los menores, de acuerdo con las reglas que rigen la guarda respectiva, ponen de manifiesto una situación familiar que obliga a tomarla en consideración a la luz de lo dispuesto por el art. 1079 del Código Civil.” Nótese que aquí la Corte no obra de manera caprichosa sino en resguardo de la Ley Fundamental, sin embargo, no existe norma alguna que expresamente se refiera a la procedencia del resarcimiento del daño moral al damnificado indirecto cuando la victima se encuentre con vida o a quien no resulte heredero forzoso de la victima fallecida sino que debe atenerse al espíritu de la Constitución Nacional y tratados internacionales con jerarquía constitucional a partir de la reforma de 1994 , y no ampliar caprichosamente la normativa del articulo 1079 del Código Civil sin fundamentos valederos pues en todo caso se aplicara este ultimo ante la declaración de inconstitucionalidad del articulo 1078 del Código Civil.

Cuando se demuestre que el damnificado directo heredero forzoso no mantenía vínculos de afección con la victima fallecida el hecho de ser heredero forzoso no es suficiente para legitimarlo activamente a reclamar el daño moral.

Ante la posibilidad de una próxima reforma del contenido de nuestro Código Civil, y a los fines de lograr una armonización entre el texto de la ley y los derechos reconocidos en la Constitución Nacional, proponemos se sustituya el segundo párrafo del articulo 1078 del mismo, a fin de ampliar la gama de damnificados indirectos. La mención de los herederos forzosos, concubina, familia ensamblada, etcétera, resulta de gran utilidad si con ella se pretende lograr una presunción del sufrimiento a efectos de tornar innecesaria su probanza pero jamás entendiendo esa mención como taxativa sino simplemente enunciativa tendiente a facilitar el acceso a la justicia. Por ultimo revistiendo la mención a ciertos allegados a la victima carácter de presunción, puede ser rebatida ante la inexistencia de vínculo afectivo alguno tanto por los demás damnificados indirectos que pretendan desplazar o concurrir con esa parte como quien resulte responsable civilmente.

Polémico fallo sobre implantación de embriones

Sea cual fuere la solución que se brinden a este tipo de cuestiones siempre resultaran polémicas, aún más si las mismas no se encuentran legisladas. Les compartimos el fallo de segunda instancia, en breve compartiremos nuestro comentario al mismo. Los invitamos a repasar nuestra propuesta en relación a estas cuestiones en el post del 09 de julio del año en curso.

Expte n° 94282/2008 - "P., A. c/ S., A. C. s/ Medidas Precautorias" Buenos Aires, Septiembre trece (trece) de 2011 Y VISTOS; Y CONSIDERANDO:

Las presentes actuaciones vienen a conocimiento de este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto a fs. 392 por el demandado contra la resolución de fs. 381/386 y su aclaratoria de fs. 391, concedido a fs. 400. Presenta memorial a fs. 403/416, contestado a fs. 420/424.

A fs. 431/436 obra el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara y a fs.438/441 el de la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara, los que se expiden a favor de la confirmación de la sentencia en crisis.

El decisorio apelado autoriza a la Sra. A. P. a implantarse los embriones crioconservados mediante las técnicas de rigor expuestas por la Academia Nacional de Medicina en el informe de fs. 349.

En la especie, el 29 de octubre de 2008, la actora inicialmente promueve la presente como una medida cautelar de protección de persona, a tenor del art. 234 del Código Civil y Comercial Procesal, en beneficio de los cinco embriones crioconservados que se encuentran en el Instituto de Ginecología y Fertilidad (IFER), de los cuales dice ser madre, motivo por el cual invoca el art. 57 inc. 1 del Código Civil para ejercer su representación.

Refiere a fs. 7/10 que se sometió con su marido A. C. S. a un tratamiento de fertilización en virtud de que el matrimonio no podía concebir hijos. Así es como, según manifiesta, concurrieron al centro médico mencionado, donde se les practicó en primer término un tratamiento de inseminación artificial que no dio resultado y luego tres intentos de fecundación "in vitro", siendo sólo el tercero de éstos el que logró su objetivo ya que de cuatro embriones que le fueron implantados en esa oportunidad uno prosperó y culminó en el nacimiento de su hijo T. O, el 17 de agosto de 2006. Continúa su relato, indicando que como es habitual en la operación efectuada fueron fecundados varios óvulos, tres de los cuales no fueron implantados por exceder el número científicamente aconsejable, quedando otros dos embriones del segundo intento, con pocas posibilidades de supervivencia.

Sostiene que los cinco embriones están crioconservados, es decir a una temperatura de alrededor de - 200 °C en el IFER, instituto que reviste el carácter de guardador de los mismos, con miras a una futura implantación o para su donación prenatal a terceros.

Arguye que es su intención continuar con el proceso procreador iniciado pero su marido, de quien se encuentra separada de hecho, se opuso a que se le implantaran los embriones. Dicha decisión impide que el Instituto de Ginecología y Fertilidad proceda al implante por considerar que debe ser consensuado por ambos progenitores.

Adjunta a fs. 1 informe emitido por el IFER que da cuenta de la existencia de tres embriones y carta documento n° 7669069 dirigida a su marido para obtener su conformidad.

Es entonces, en virtud de la negativa del marido, que requiere por vía de medida cautelar, la implantación de los embriones.

Resulta relevante señalar que entre los dichos de la actora, que invoca la existencia de cinco embriones crioconservados y lo informado por el IFER a fs. 1 surge una diferencia de dos embriones. Tal extremo fue zanjado con la constatación efectuada por el Sr. Defensor de Menores e Incapaces de Primera Instancia, obrante a fs. 21/22 en versión manuscrita y a fs. 23 en acta mecanografiada, junto a las que agrega tres informes de procedimiento de fertilización asistida que lucen a fs. 24; 25 y 26, todos los cuales se encuentran certificados, incorporando a fs. 27, la carta documento remitida al IFER por el Sr. A. C. S., en la que comunica su "absoluta oposición y disconformidad" en virtud de la carencia de voluntad procreacional para que el "material genético crioconservado " le sea implantado a la Sra. A. P., la que, tal como refiere el Representante del Ministerio Pupilar, obra en el legajo de la institución.

De modo, que, con la documentación referida, quedó acreditado en autos que los embriones crioconservados son cinco, conforme informes del 26 de septiembre de 2005 (fs. 25) y 19 de noviembre de 2005 (fs. 26), respectivamente.

A fs. 28/29 toma intervención el Defensor de Menores e Incapaces de Primera Instancia y asume la representación de las cinco personas por nacer.

A fs. 30, la Sra. Jueza "a quo" desestima el planteo cautelar incoado y a fin de asegurar que la eventual sentencia que se dicte pueda ser ejecutada, hace saber al IFER que deberá abstenerse de tomar medida alguna que afecte el estado de los embriones objeto de autos, sin autorización del Juzgado, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Asimismo, dispone dar al planteo en cuestión trámite sumarísimo, en los términos del art. 321 inc. 2 del Código Procesal, por entender que es el procedimiento que corresponde para debatir en forma urgente derechos de raigambre constitucional, mandando a la actora adecuar la demanda dentro del quinto día. Sin perjuicio de ello, en uso de las facultades conferidas por el art. 36 del Código Procesal, convoca a las partes a audiencia, a celebrarse el 9 de diciembre de 2008.

A fs. 52/55, la actora adecúa su pretensión, en tanto a fs. 32 acompaña carta documento, en la que consta la oposición al implante expresada por el Sr. S..

Por su parte, a fs. 71/84 el demandado, en su contestación dice que contrajo matrimonio con la actora el 14 de noviembre de 2003, en la Ciudad de Tres Arroyos, Pcia de Buenos Aires, donde fijaron la sede del hogar conyugal. Expresa que en el año 2005, luego de infructuosos intentos naturales para tener un hijo, concurrió con su esposa al Instituto de Ginecología y Fertilidad -IFER-, en donde luego de estudios y diagnóstico, iniciaron el proceso de fertilización "in vitro" o reproducción asistida. Agrega que el procedimiento consiste básicamente en la fertilización extracorpórea de entre quince o veinte óvulos para su posterior implante en el seno materno. Aclara que la razón por la que se crea más de un embrión no es la voluntad de los padres de tener igual cantidad de hijos sino la futura utilización para supuestos en que el implante no resulte favorable para un nacimiento, motivo por el cual se los mantiene crioconservados.

Detalla a fs. 75 que firmó un contrato de consentimiento informado de la pareja para realizar la crioconservación de embriones, por el cual se comprometieron a determinar la futura disposición de los mismos en forma conjunta y en caso de no desear su transferencia en el propio matrimonio dieran instrucciones por escrito sobre su destino. Refiere que expresamente renunciaron a la alternativa de su destrucción y que en caso de que no diesen las instrucciones conjuntas referidas o dejasen de pagar su costo de almacenamiento, autorizarían a donar dicho embriones a una pareja estéril.

Añade que con posterioridad al nacimiento de T. ocurrido en agosto de 2006, la pareja tiene dificultades que tornan moralmente imposible la convivencia, separándose de hecho en octubre de 2006. Dice que ha iniciado el juicio de separación personal y disolución de la sociedad conyugal contra la Sra. A. P. que tramita por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n° 1 Secretaría n° 2, de Tres Arroyos, por ser ésta la jurisdicción correspondiente al último domicilio conyugal, en la que también se encuentran tramitando los autos caratulados: "P., A. el S., A. C. s/alimentos", expte n° 27.350. Por lo dicho, considera sorpresiva y contraria a las posiciones originarias de las partes que la actora pretenda la implantación de los embriones sin su consentimiento y mediando expresa oposición, generando en su persona la paternidad biológica de los hijos por nacer, no teniendo a la fecha voluntad parental.

Para fundamentar su derecho, arguye que corresponde dilucidar en autos dos cuestiones: la del comienzo de la vida y la de la naturaleza jurídica de los embriones, acerca de las cuales brinda argumentos a fs. 75 vta./82, concluyendo que "... ninguna de las posturas concibe al embrión como persona. En consecuencia, no hay condiciones suficientes que justifiquen la lesión al derecho de libertad de procreación de raigambre constitucional que poseen los padres (art. 17; 17; 19 y preámbulo de la Constitución Nacional). Prescindir del consentimiento del padre, resulta, por ende, jurídicamente reprochable e inadmisible" ( ver fs. 79 párrafo 3ro.).-Con posterioridad, a fs. 298/299, se adjuntó documentación que acredita la transformación del proceso de separación personal en divorcio por presentación conjunta.

A fs. 308 se convocó a audiencia en los términos del art. 360 del Código Procesal, la que se celebró a fs. 331, ocasión en la que se abrió la causa a prueba, se tuvo presente la prueba documental ofrecida por la actora a fs. 55 y se proveyeron las medidas oportunamente ofrecidas por el demandado.

En el memorial de fs. 403/416 el apelante peticiona la revocación de la sentencia y propone como solución alternativa frente a su oposición al implante, el instituto de la adopción embrionaria. Centra sus críticas en que la sentencia de grado no se ha expedido concreta y claramente acerca de la naturaleza jurídica de los embriones; que no se respetó "su derecho a no ser padre" por lo que existen intereses en pugna y que, por el contrario, se omitió considerar que la actora había dado su consentimiento para la adopción prenatal.

Acerca de la primera de las quejas, es oportuno puntualizar que el objeto del presente proceso no es declarar cuál es la naturaleza jurídica de los embriones crioconservados sino que es determinar si se accede o no a la medida peticionada por la actora y se suple, en su caso, por la vía judicial, la autorización paterna para proceder al implante de los mismos.

Respecto de la línea argumental del apelante, se advierte que debió haber iniciado la acción declarativa pertinente, extremo que no verifica. Por ello, mal puede agraviarse en tal sentido, cuándo su queja se centra en una cuestión ajena a los fines de las presentes actuaciones.

No obstante, de la lectura de la sentencia en crisis, surge cuál es el criterio sustentado por la Sra. Jueza "a quo" respecto de la naturaleza jurídica de los embriones, claramente expuesto en la resolución de la excepción de competencia de fs. 123/124, que se encuentra firme, postura jurídica que conllevó la solución finalmente adoptada para el conflicto suscitado, ahora en análisis.

Por lo tanto, no es cierto que la "a quo", no se haya expedido al respecto.

De la lectura de autos se advierte que las partes firmaron un "contrato" con el IFER, que implica su consentimiento informado, instrumento que según informa el propio Instituto a fs. 343 no pudo ser adjuntado por haberse extraviado en una mudanza interna de consultorio, razón por la cual agrega a fs. 339/342 un formulario modelo en blanco y la mención del Dr. E. Y. expresando que ambos esposos lo firmaron en su presencia.

Pese a la ausencia material del contrato, no existe controversia acerca de los términos y alcances del mismo. En efecto, las partes son contestes en que

acordaron, a fs. 341/342 "Programa de Criopreservación de Ovocitos Pronucleados/Embriones Autorización de Congelación", pto 5, que ambos determinarían el futuro para cualquiera de los ovocitos pronucleados/embriones que se encuentran congelados y almacenados salvaguardando siempre la preservación de los mismos. Convinieron en que si el matrimonio se terminara por fallecimiento de ambos cónyuges o ante la imposibilidad física de recibir los ovocitos pronucleados/embriones congelados, los ovocitos pronucleados/embriones congelados fueran destinados a la donación del/de los mismo/s a una pareja ¡nfértil la que será determinada por el IFER (pto 6 de fs- 342). Pactaron que en caso de disolución del vínculo matrimonial, se requeriría del consentimiento de ambos cónyuges para tratarlo con autoridad competente, tal como surge del ap. 7 de fs. 442.

De modo que resulta llamativa la tesitura ahora adoptada por el apelante, en la que se pone de manifiesto la contradicción en la que incurre respecto de la que sostuvo al firmar el contrato mencionado.

Es que no sólo pretende negar la naturaleza de los embriones sino que reniega de lo expresamente pactado en el pto 7 de la Autorización de Criopreservación en cuanto a que para el supuesto de disolución del vínculo, el consentimiento de exigido por el IFER sería tramitado ante autoridad competente. Este es precisamente el trámite del presente.

La derivación directa de este principio procesal es la doctrina de los propios actos, que consiste en la práctica, en impedir a un sujeto colocarse en el proceso judicial en contradicción son su conducta anterior jurídicamente relevante (Conf. López Mesa, Marcelo J., "Doctrina de los actos propios en la Jurisprudencia", pág. 45 y sus cita; Ed. De Palma).

Las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, son inadmisibles las pretensiones que ponen al pretensor en contradicción con sus propios comportamientos anteriores, jurídicamente relevantes.-

La doctrina de los propios actos importa una barrera opuesta a la pretensión judicial, por la cual se impide el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relación e impone a los sujetos un comportamiento probo en las relaciones jurídicas, pues no es posible permitir que se asuman pautas que suscitan expectativas y luego se contradigan al efectuar un reclamo judicial (Conf. esta Sala, in re: "Repetto José M. D. c/Club Náutica Hacoaj", del 30/4/1996, entre otros)

El sometimiento voluntario y sin reserva expresa a un régimen jurídico obsta a su ulterior impugnación, toda vez que no puede ejercerse una pretensión judicial manifiestamente contradictoria e incompatible con una anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (CSJN, Fallos: 290:216; 310:

1623; 311:1695; 317: 524, entre muchos otros), ya que ello vulneraria la teoría de los actos propios.

La jurisprudencia ha señalado que "nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos, y toda pretensión formulada dentro de una situación litigiosa, por una persona que anteriormente ha realizado una conducta incompatible con esta pretensión, debe ser desestimada" (CS, marzo 17-998; La Ley, 1998-E.425; CS, nov. 25-997, DJ, 1998-2-232; esta Sala, 2000-02-09, La Ley 2000-E, 716; CNCiv. Sala B 1999-09-21, en ED, 185-845; CNCiv. Sala F, Junio 22-1983; La Ley,1983-D,146; CNCiv. Sala E, Junio 6-1980, La Ley, 1983-D,523; CNCiv. Sala A, marzo 8-1983, La Ley, 1983-C; CNCiv. Sala H, 1999-03-08, JA, 2000-I-454; CNCiv. Sala I, agosto 26-997; La Ley, 1998-B-56, sin pretender agotar las citas).

Conforme a lo expresado, el agravio vertido habrá de ser rechazado.

En forma subsidiaria a su oposición al implante, el demandado plantea la adopción prenatal, lo cual constituye una "suerte de reconvención" no permitida en este tipo de proceso que tramita en los términos del art. 321 del Código Procesal. Adviértese que los interesados tuvieron oportunidad de acordar tal posibilidad, ya sea en el momento de la correspondencia vía carta documento acreditada en autos como en la audiencia convocada por la Sra. Jueza de la anterior instancia a los fines del art. 360 del Código Procesal, sin que hubieran llegado a arreglo alguno.

Es que, el "thema decidendum", como se dijo, se circunscribe a autorizar o denegar el implante embrionario. Para una posible adopción prenatal, más allá de las consideraciones precedentes, se debería contar con la conformidad de la madre, cuestión que en virtud de las constancias de autos, no es la que la actora vino a plantear a la jurisdicción.

La opción de la adopción prenatal, por otra parte, implica reconocer el carácter de persona humana del embrión.-

Respecto de la voluntad parental, es oportuno recordar que el apelante conocía el contrato suscripto y la trascendencia del acto llevado a cabo. También conocía, las posibles consecuencias del mismo: el implante de los embriones o la donación prenatal a terceros, con el consiguiente riesgo de que no hubiese acuerdo entre ambos progenitores sobre el destino de los embriones criopreservados.

Así pues, la paternidad biológica es aceptada desde el momento en que el Sr. S. accedió a hacerse el tratamiento de fertilización asistida, conociendo las implicancias y posibles consecuencias asumidas en el contrato de referencia, en el que específicamente se acordó qué procedimiento se debía seguir en caso de disolución del vínculo matrimonial.

La voluntad procreacional explícita queda pues manifiesta en ocasión de suministrar su material genético conociendo que lo hacía con la finalidad esécífica de que fuera utilizado en el proceso de inseminación.

El tema traído a conocimiento de este Tribunal, por su importancia y trascendencia, exige referir que por lo general, los avances científicos y el dinamismo de la tecnología no siempre están acompañados de soluciones legislativas y jurídicas. Es así que en relación a temas como el que nos ocupa existen vacíos legales que no obstante deben resolverse. A pesar de no ser tarea sencilla y de las aristas que la reproducción humana asistida presenta, el derecho no puede ignorar la realidad.

En este caso el apotegma jurídico, elaborado por lhering,"el derecho debe seguir a los hechos" cobra plena virtualidad (CSJN, Fallos 172:21 y 241:291, entre otros), y significa aceptar que la vida social es más amplia que el contenido del derecho y que, por lo tanto, éste debe estar atento a los cambios sociales para cumplir con los fines que tiene asignado en toda organización social; de lo contrario sólo será una expresión de deseos o de mandatos que no logra ejercer el control ni la paz social.

En nuestro país no existe a la fecha una legislación específica sobre la fecundación "in vitro" ni sobre el status jurídico del embrión ni sobre el número de embriones a implantar, su conservación o el destino de los mismos.

Sí se encuentra a estudio de la Cámara de Diputados de la Nación un proyecto de ley que cuenta con un dictamen de mayoría y tres de minoría. Se trata de un proyecto nacido en las comisiones de Acción Social y Salud Pública, de Familia, de Mujer, Niñez y Adolescencia, de Legislación General, y de Presupuesto y Hacienda que acumula varios proyectos iniciados bajo diferentes números de expedientes (Conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa; Lamm, Eleonora, "La reproducción médicamente asistida. Mérito, oportunidad y conveniencia de su regulación" ; LA LEY 08/08/2011,1).

Sin embargo, como dijésemos, la ausencia de legislación concreta y específica no puede constituir un obstáculo para alcanzar soluciones, las que se encuentran consagradas en los principios generales del Derecho, en nuestra Constitución Nacional y en nuestro ordenamiento jurídico positivo.

Para la ley civil argentina se es persona desde la concepción. Ello surge del artículo 70 del Código Civil que establece que " Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas Por su parte, el art. 63 establece que: "Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno".

Si bien en la fecundación extrauterina no hay concepción en el seno materno, lo cierto es que el Código Civil es del siglo XIX ( ley 340 sancionada el 25/09/1869; promulgada el 29/09/1869 y publicada: R.N. 1863/69, pág. 513) cuando evidentemente era impensada la fecundación "in vitro". El texto se corresponde con la realidad imperante al tiempo de la sanción del Código; el desarrollo de las modernas técnicas biomédicas de fecundación ectogénica (in vitro) — desconocidas en aquel entonces— tornan indudable la afirmación que también el concebido fuera del seno materno debe ser considerado persona para el derecho.

Es que el hecho de que no haya concepción en el seno materno no es óbice para aplicar el art. 70 por analogía en mérito de lo dispuesto por el artículo 16 del mismo cuerpo legal. (Conf. Rivera, Julio César , "Instituciones de Derecho Cvil. Parte General"; tomo I, cuarta edición actualizada; ed. LexisNexis Abeledo - Perrot; pág. 408).

Se impone, una interpretación del elemento gramatical —humanista y finalista— acorde con la evolución de los avances científicos y congruente con el pensamiento del codificador de tutela de la vida humana (arg. arts. 63, 70, 72, 75 Cód. Civil), superadora de una antinomia manifiestamente discriminatoria que diferenciara la situación del concebido según el diverso lugar en que se produce el contacto fertilizante de las células germinales ( Banchio, E. en "Código Civil y leyes complementarias", Dir. A. Bueres, Hammurabi, t. 1; p. 454.)

La solución del codificador —inspirada en el Esbozo de Freitas y el Código Civil Prusiano— explica satisfactoriamente la tipificación penal del aborto premeditado (art. 85 Cód. Penal) y la razón del porqué en los países en que existe la pena de muerte se suspende la ejecución de las mujeres encintas hasta después del parto. ( (Conf. LLambías, J., "Tratado de Derecho Civil. Parte general", Ed. Abeledo Perrot, t. 1, p. 225. En la nota al art. 21 del Esboco afirma Freitas: "Si los que deben nacer no son personas? Porqué razón existen leyes penales y policiales que protegen su vida preparatoria? Porqué motivo se pena el aborto? Porqué motivo no se ejecuta la pena de muerte en la mujer embarazada y tampoco se la juzga en el caso que merezca dicha pena sino sesenta días después del parto?". La nota al art. 63 sigue ese desarrollo argumental.)

Es dable poner de manifiesto que la doctrina argentina —de manera casi unánime— ha aprobado el pensamiento de Vélez Sarsfield (LLambías, J., cit, t. 1. p. 225; Spota, A., "Tratado de Derecho Civil", Ed. Depalma, vol. 3.2., p. 48; López Olaciregui, sus adiciones a Salvat, "Tratado de Derecho Civil argentino", Ed. del cincuentenario, Ed. TEA, t. 1, n° 386c, p. 382; Busso, E., Código Civil anotado, Ediar, t. 1, p. 459; Rivera, Julio., "Instituciones de Derecho Civil, Parte General", 2a ed., Abeledo Perrot, t. 1, p. 348 y siguientes.)

Sólo cabe citar la excepción de la opinión de Orgaz, para quien el equívoco de la solución del Código consistiría en asimilar "vida humana" con "persona humana", siendo que mientras la primera comenzaría con la concepción, la segunda requeriría de una vida "individual y autónoma", que recién se produciría con el nacimiento (Orgaz, A., "Personas individuales", 2a ed., Ed. Assandri, p. 37 y siguientes.)

La opinión del autor citado puede contestarse con la elemental consideración que el concepto de "persona humana" equivale a la de "ser humano", cuyo proceso existencial abierto comienza, no con el nacimiento sino con la concepción, terminando con la muerte.

Independientemente de ello, es posible considerar, que es persona de existencia visible todo ente que presenta signos característicos de humanidad (art. 51 Cód. Civil), sin distinción de cualidades y accidentes. Ello involucra al concebido "in vitro" en virtud de su sustantividad humana que la biología le reconoce desde el momento en que se produce la concepción, idéntica a la del concebido en el seno materno.

"Una interpretación humanizante y finalista, acorde con la evolución de los avances científicos de nuestro tiempo, desvanecería cualquier hipótesis de antinomia legal o discriminatoria en torno a la situación jurídica de los concebidos, según fuere el diverso lugar en que acaece el contacto fertilizante de las células germinales" (Conf. Zannoni, E. "Inseminación artificial y fecundación extrauterina", Astrea, Bs. As., pág. 90).

Normas posteriores al Código Civil reafirman esta interpretación de considerar sujeto de derecho al concebido extracorporalmente.

La ley 23.264 de filiación y patria potestad, sancionada en el año 1985 cuando en Argentina ya se conocían y practicaban las técnicas de fecundación asistida, ha mantenido el mismo criterio. Así el art. 264 del Código Civil establece que la patria potestad existe desde la concepción, sin requerir que ella suceda o acaezca en el seno materno.

En el Derecho Público Provincial encontramos antecedentes sobre la materia: la Constitución de Córdoba, reformada en 1987, establece en su art 4, bajo el título inviolabilidad de la persona: "La vida desde su concepción, la dignidad y la integridad física y moral de la persona son inviolables. Su respeto y protección es deber de la comunidad y, en especial, de los poderes públicos".

La ley 26.061 (Adía, LXV-E, 4635) de protección integral de los menores sostiene en el art 1 que es objeto de esta ley la "protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes...para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte", mientras que en el art. 8 que da comienzo al título sobre principios, derechos y garantías establece el derecho a la vida, a su disfrute, protección y obtención de una buena calidad de vida.

En cuanto a la Constitución Nacional el denominado derecho a la vida no estaba expresamente enunciado en la misma ante de la reforma del año 1994 pero sí constituía un derecho no enumerado o implícito comprendido en el art. 33. Al respecto, es dable referir que la vida, "más que un derecho, constituye una cualidad inseparable de la condición humana y presupuesto indispensable para su existencia" (Conf. Badeni, Gregorio, "El derecho constitucional a la vida, en la obra: "El derecho a nacer" de Badeni Gregorio y otros, Abeledo-Perrot, 1993, pág. 29.) Por lo tanto "sin el amplio reconocimiento del derecho natural de vivir no existe una Constitución personalista" (Conf. Badeni, Gregorio, ob. cit. pág. 31).

Sin embargo, a partir de la reforma del 94, el derecho a la vida es un derecho explícito. Ello, por la incorporación de los Tratados Internacionales enumerados en el art. 75 inc. 22, los que en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional (art. 31), no derogan artículo alguno de la Primera Parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.

En tal sentido, la Convención Americana de Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de Costa Rica, incorporada a la Constitución Nacional en el art. 75 inc. 22, protege la vida desde la concepción, tal como surge del art. 4 inc. 1, sin distingo alguno acerca del lugar en que ésta se produzca.

La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, establece en el art. 1 que "el niño, por su falta de madurez física y mental necesita protección legal, tanto antes como después del nacimiento", habiendo nuestro país formulado reserva al ratificar dicho tratado (ley 23.849) señalando que "se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad".

Deviene oportuno indicar que el Código Civil Peruano (año 1984), en su art. 1 establece que la vida humana comienza con la concepción, criterio establecido también en el Código Civil de Paraguay (1986) que reconoce capacidad de derecho a las personas físicas desde el momento de su concepción.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación afirmó que "...El comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de dos gametos, es decir con la fecundación; en ese momento, existe un ser humano en estado embrionario" (Fallos: 325-1-303).

En el ámbito de la Cámara Nacional en lo Civil se ha establecido que "en el ordenamiento legal y constitucional argentino, la existencia de la persona comienza desde el momento de la concepción, sea en el seno materno o fuera de él, a partir del cual la persona es titular de derechos y obligaciones, entre ellos el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica" (CNCiv., Sala I, 1999/12/03; La Ley, 2001-C, 824; JA, 2000-III-630; ED, 185-412, con nota de Benavente, M. I. El comienzo de la vida. La protección jurisdiccional a la luz del derecho argentino vigente).-

En tal orden de ideas, "La concepción se produce al momento de la fertilización, y desde ese instante hay vida humana, conforme lo determinado por los art 63 y 70 del Código Civil y al art. 4 apartado primero de la Convención Americana sobre Derechos Humanos"(J.Fed.Córdoba n° 3, 1999/08/26; LLC, 2000-263, con nota de Castellanos, S. F.-DJ, 2000-I-526).

Lo expuesto, lleva a coincidir con la solución adoptada por la anterior sentenciante, la que consideramos ajustada a derecho y al rechazo de los agravios expresados.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por los Ministerios Públicos Fiscal y Pupilar, el Tribunal RESUELVE: Confirmar la sentencia de fs. 381/386 y su aclaratoria de fs. 391 en todo cuanto decide y ha sido materia recursiva. Las costas de Alzada se imponen en el orden causado en virtud de las particularidades de la materia decidida, lo novedoso de la cuestión y de la ausencia de jurisprudencia al respecto, (conf. art. 161 inc. 3 del Código Procesal).-

Regístrese, notifíquese al Sr. Fiscal de Cámara y a la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara y devuélvase al Juzgado de trámite, sirviendo la presente de atenta nota de envío. Se deja constancia que la Dra. Zulema Wilde no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).- Fdo: Dra. Marta del Rosario Mattera - Dra. Zulema Wilde - Dra. Beatriz Alicia Verón. Es copia fiel de su original que luce a fs. 442/447.-

Una cara de la violencia de género: El Femicidio.-

Por Mara López

En 1976 Diana Russell utilizó, por primera vez, la palabra “femicide” al testificar ante el Tribunal Internacional sobre Crímenes contra las Mujeres en Bruselas, sin dar una definición; la misma escritora, en su libro “Rape in marriage” (1982), lo definió como “la muerte de mujeres por el hecho de serlo”.

“En su sentido más amplio Femicidio es toda muerte derivada de la subordinación femenina, que abarca tanto los homicidios como los suicidios originados en la violencia o las condiciones de discriminación, así como las acciones u omisiones que teniendo ese mismo origen terminan provocando la muerte de alguna mujer o niña.”

Según el Doctor Morabito: “No todo homicidio de una mujer es un Femicidio, si no aquellos en que es reconocible una lógica ligada con las relaciones desiguales de poder entre géneros”. Una buena labor de la justicia en cuanto a determinar los hechos, y sobretodo el encuadrarlos seriamente es imprescindible, en nuestro derecho, así como en los medios de comunicación, tras el título de “crímenes pasionales”, se resta importancia al carácter misógino del delito, ocultándolo tras fachadas a las que se denomina como amor, celos, honor, e incluso rentabilidad del negocio.

Según la Asociación Civil Casa del Encuentro se lo puede clasificar en:

• Femicidio Íntimo. Aquellos casos en los que la víctima tenía o había tenido una relación de pareja con el homicida. También se incluye el caso de homicidio de mujeres cometido por algún miembro de su familia.

1 de Enero de 2011. Ángela María Guzmán, 44 años, Villa Elisa, La Plata, Prov. de Buenos Aires. La asesinaron degollándola, la golpearon en la cabeza con una botella rota. Su cuerpo fue encontrado en la cocina de su casa. El culpable sería su ex pareja Ricardo Agustín Acosta, de 57 años, de quien se había separado hacia 2 meses. El asesino tras cometer el Femicidio, se suicidó. (Fuente: La Voz).

• Femicidio No Íntimo. Cuando el homicida no tenía una relación de pareja o familiar con la víctima.

19 de Enero de 2010. Hilda Edith Amaya, 59 años, San Gregorio, Santa Fe. La asesinaron apuñalándola. La golpearon. La violaron. Su cuerpo fue encontrado parcialmente calcinado en su vivienda, por un incendio que habría sido provocado para borrar pistas. “Junto al cuerpo de la mujer, fue encontrado sin vida su perro, que también tenía marcas de golpes”. Se investiga si el culpable sería Luis Alberto Díaz, de 25 años, quien fue detenido el 25 de enero sospechado también de ser el culpable del asesinato de Marisa del Carmen Borbolla, ocurrido el 17 del mismo mes”. (Fuente: 30 Noticias, Puntal.)

• Femicidio Vínculado. Aquellos casos en que las mujeres fueron muertas en la línea de fuego por proteger a otras mujeres, en relación a uno o más hombres que pretendían herirlas o matarlas.

15 de Marzo de 2010. (Femicidio “Vinculado” a Giselle Epuleff). Eliana Andrea Epuleff, 24 años, Máximo Abásolo, Comodoro Rivadavia, Chubut. La balearon en su casa. Falleció en el hospital. El culpable sería el ex novio de su hermana, Damián Celestino Vera de 23 años, quien tras fugarse, fue detenido. “Todo comenzó sobre las 3 de la madrugada, cuando se presentó - armado- Celestino Vera a reclamarle a su ex novia Giselle Epuleff ( 19 años) a su domicilio, al parecer alcoholizado e intentando una reconciliación que fue rechazada. Tras una breve discusión afuera y al ser desairado, el visitante extrajo una pistola 9 milímetros y vació el cargador sobre el frente de esa casa, descerrajando un total de 13 disparos, uno de esos impactó en la víctima fatal y hermana de la chica, quien por otra parte no sufrió herida alguna”. (Fuente: Diario Jornada, Patagónico.net, Diario Digital.)

El Derecho Argentino.-

(tomado de www.lacasadelencuentro.com.ar)

            En nuestro derecho, en la actualidad, el único homicidio agravado que podría ser considerado un Femicidio es el del inciso 1° del artículo 80 del Código Penal, es decir, el cometido por un descendiente, un ascendiente o un cónyuge de la persona asesinada. Pero deja afuera a las parejas no casadas legalmente y a las ex parejas. Y no se refiere específicamente a los casos en que resulta víctima una mujer, por el hecho de serlo.

Proyectos de Ley sobre la materia.-

 08/02/2011: Proyecto presentado por la diputada Cecilia Merchán (Libres del Sur). Sosteniendo que no se pueden tolerar más muertes de mujeres por violencia de género, pretende modificar el Código Penal e incorporar la figura de Femicidio como delito autónomo. Incorporar, dentro de los homicidios agravados, las muertes y lesiones de mujeres por parte de hombres en un contexto de violencia de género.

 11/02/2011: Proyecto presentado por Gerardo Milman, Margarita Stolbizer y María Linares. Se promueve la incorporación del artículo 80 bis al Código de fondo estableciéndose una pena perpetua al hombre que matare a una mujer, con la que esté o haya estado ligado como cónyuge, conviviente o a través de cualquier otra relación afectiva o de parentesco. Según dicho proyecto : “Dada lo complejidad de lo anteriormente expuesto es a mi entender imperioso legislar DE MANERA ESPECIAL EL DELITO DE FEMICIDIO pues, se trata de un concepto que tiene como objetivo develar el sustrato sexista o misógino, que tienen ciertos crímenes contra las mujeres, y permanece oculto cuando se hace referencia a ellos a través de, el androcentrismo de figuras aparentemente neutras como homicidio, así como la responsabilidad directa o indirecta del Estado en estos fenómenos”.

 14/02/2011: Proyecto de la diputada Claudia Gil Lozano. Pretende incorporar la figura del Femicidio como un tipo penal autónomo, fijando penas de 12 a 35 años para ese delito. El primer artículo de dicho proyecto sostiene: “La presente ley tiene por objeto combatir y sancionar la violencia contra las mujeres ejercida por su condición de tales, en las dimensiones física y económica”. Según la página www.claudiagillozano.com.ar, dicho proyecto sostiene que la modificación al Código Penal debería incluir la tipificación de dos conductas: “ La violencia física contra las mujeres, que contiene a su vez dos tipos de acciones: a) el Femicidio, figura cuya punibilidad estriba desde los 12 años de prisión hasta la reclusión perpetua, acorde con escalas y agravantes, b) las lesiones físicas, entendidas como el causar daño o dolor físico, y cuyas penas agravan las actualmente contenidas en el Código Penal bajo la figura de lesión. La segunda de ellas contempla también una nueva figura, la violencia económica”.

En otros países de América.-

• En Chile, desde el año 2010, el femicidio está tipificado en el Código Penal como un asesinato perpetrado por el esposo, el conviviente, el ex esposo y/o el ex conviviente de la víctima, con penas que van de los 15 a los 40 años, es decir, cadena perpetua. Además, se acepta la legítima defensa en casos de mujeres violentadas durante años, que matan a sus parejas.

• En Costa Rica a partir de este lunes 14 de febrero, los maltratos y ofensas contras las mujeres son delitos, mediante la reforma de una ley que tiene como objetivo proteger a las mujeres mayores de edad, victimas de violencia--física, psicológica, sexual y patrimonial- en una relación de poder o de confianza. Esta ley, promulgada en el año 2007, fue la segunda en el mundo, después de España que tipifica el delito de femicidio, para quien dé muerte a una mujer con la que mantenga una relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no y establecer la pena de prisión correspondiente.

¿Qué podemos hacer nosotros?.-

LLAMAR LAS COSAS POR SU NOMBRE.

Como sostiene la Doctora Lucía Sabaté “la expresión “crímenes pasionales” es utilizada con el fin de morigerar, suavizar, encubrir e invisibilizar los crímenes hacia la pareja, actual o anterior, realizada en el 78% por parte de los varones hacia las mujeres”.

La pasión no es una excusa para matar, ni puede resultar un atenuante. Tampoco puede trasladar la responsabilidad del delito a la víctima, y lo que se logra es eso. Porque escuchamos sobre un “crimen pasional” y pensamos en adulterio o en abandono, y trasladamos la culpa a la víctima, esa persona que perdió la vida en manos de quién, seguramente, la consideraba una posesión. Aunque resulte increíble, las excusas más comunes en estos casos son el adulterio, la intención de terminar con la pareja y el no realizar las tareas domésticas. Increíble.

“El lenguaje verbal es el principal medio a través del cual organizamos nuestra realidad interna, pensamientos y sentimientos. También es el principal medio a través del cual comunicamos nuestra realidad interna al resto de la humanidad y nos relacionamos con ella”. (SABATÉ LUCIA: “No son crímenes pasionales. Son Femicidios”).

Por eso nos parece muy importante, que se legisle sobre el femicidio, pero igual de importante resulta, además de punirlo, el animarnos a pensarlo y a nombrarlo.

Filiación, Identidad e inscripción

(Parte de ponencia de lege ferenda de las Dras. Mankevicius, Ventura y López para las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil)

Nuestro país, cumpliendo con un compromiso internacional contraído en 1984 al adherir la República Argentina al Pacto de San José de Costa Rica, que en su artículo 17 inciso 5) establece que la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo sancionó la Ley 23.264.

La referida norma introdujo una sustancial reforma que equipara el régimen de las filiaciones, siendo determinadas las dos únicas formas que puede adquirir el vínculo filial: por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza, a su vez, puede ser matrimonial o extramatrimonial.

Respecto a la filiación por naturaleza matrimonial, las normas del Código Civil determinan la presunción de paternidad del marido de la madre, tal como lo establece la primera parte del artículo 243, siendo la filiación matrimonial en los casos de que una mujer casada tenga un hijo desde la celebración de las nupcias y dentro de los 300 días de la disolución, anulación, separación personal o de hecho. Pudiendo ser atacada dicha presunción mediante acción de impugnación de paternidad matrimonial de acuerdo a lo establecido en los artículos 258 y 259 del Código Civil.

Siguiendo a las Doctoras Kemelmajer de Carlucci, Herrera y Lamm en el artículo citado supra, el fundamento de la presunción de paternidad prevista en el artículo 243 del Código Civil, podría sostenerse que se funda en un elemento biológico, en razón de los deberes y derechos del matrimonio, admitiendo dicha presunción prueba en contrario.

No podemos desconocer que este elemento biológico también comparte el escenario con otros elementos de carácter social, ya que la determinación de la paternidad matrimonial tiene un alto componente social, ya que el marido de la madre puede no ser genéticamente el progenitor del niño de su esposa. En este sentido, con cita de Puig Brutau, Zannoni y Bossert afirman que la presunción en análisis “representa la primacía de lo social sobre lo biológico en derecho, primacía justificada hoy por la constelación de fines que la familia legítima satisface” .

En este contexto de primacía de lo social sobre lo biológico, podemos diferenciar los conceptos de “padre” y “progenitor”. Padre es el que cría siendo el que engendra el progenitor.

Existe entre ambos conceptos una enorme diferencia, no pudiendo confundirse los mismos, debiendo prevalecer siempre el vínculo de filiación construido a través de la convivencia y el afecto sobre aquel meramente biológico. De este modo aparecen dos derechos inconfundibles, que no pueden ser dejados de lado por la normativa, por un lado el derecho al padre y por el otro el derecho al conocimiento del origen genético.

Ahora bien, la Ley 26.618 se abocó a modificar una realidad social desarmonizando la estructura jurídica existente. Se trató de establecer una igualdad jurídica logrando implantar una serie de desigualdades entre “iguales”, haciendo entrar en crisis el derecho filial tradicional binario.

En los matrimonios homosexuales se presentan situaciones jurídicas distintas respecto al vínculo filial matrimonial instaurado en la Ley 23.264 respecto del matrimonio heterosexual, que traen aparejados conflictos jurídicos no regulados por la legislación argentina.

En el caso de matrimonio celebrado entre dos hombres quedaría descartado el vínculo filial matrimonial por naturaleza, debiendo, en su caso, recurrir los cónyuges a la adopción como única alternativa.

Pero distinto, y es aquí donde se presentan las dificultades jurídicas, es el caso del matrimonio celebrado entre dos mujeres, donde nacen distintos supuestos y la aparición de una “nueva o tercera filiación” basada en el uso de las técnicas de procreación asistida.

En los vínculos filiales entre dos cónyuges mujeres, puede en algunos casos aparecer el elemento biológico y en otros no. Es decir, si una mujer procura para su gestación material genético de su cónyuge y de un tercero “anónimo” masculino, existiría el nexo biológico entre ambas cónyuges.

En el derecho comparado se extienden, producto de las realidades sociales, las corrientes de la llamada “socioafectividad”.

La socioafectividad es aquel elemento necesario de las relaciones familiares basadas en hechos conjugados en el deseo y la voluntad de las personas que con el tiempo afirma y se reafirma vínculos afectivos que trascienden el aspecto normativo. El criterio socioafectivo se torna hoy, al lado de los criterios jurídicos y biológicos, un nuevo criterio para establecer la existencia del vínculo parental. Se funda en la afectividad en mejor interés del niño y de la dignidad de la persona humana .

Lo que interesa al Derecho es la relación de estado generada entre las personas. Implica la preexistencia de un grupo familiar (socio) en el que se crean relaciones sentimentales (afectividad).

La filiación socioafectiva no se basa en el nacimiento (hecho biológico) sino en el acto de la voluntad cimentado a diario por el tratamiento y la publicidad encausando, al mismo tiempo, la verdad biológica y las presunciones legales .

Con respecto a la inscripción de los nacimientos, la Ley 26.618 sustituyó el inciso c) del artículo 36 de la Ley 26.413, estableciendo que: “La Inscripción deberá contener: (…) c) El nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cónyuge, y tipo y número de los respectivos documentos de identidad (…).”

Aquí encontramos una incompatibilidad con el sistema filiatorio argentino actual, como ya se ha expresado anteriormente, ya que al inscribirse a una persona como hijo matrimonial de dos hombres o de dos mujeres, se estaría eliminando al padre o a la madre biológica, desechando normas constitucionales y el derecho a la identidad vulnerado por la falta de regulación y la carencia de una normativa integral que brinde soluciones jurídicas a los temas tratados en el presente trabajo.

Pero a la luz de la doctrina de la socioafectiva, parecería que la norma contiene un elemento volitivo que se encuentra por encima del elemento genético, siendo que el vínculo socioafectivo depende, de la prueba de la convivencia respetuosa, pública y firmemente establecida.

¿Son excluyentes la parentalidad socioafectiva con el derecho al conocimiento de los orígenes genéticos?

Siguiendo a Enrique Varsi Rospogliosi y a Marianna CHAVEZ, estas dos formas de paternidad, la socioafectiva y la biológica no son excluyentes. Se trata de institutos diversos que tutelan bienes distintos.

La primera resguarda la vivencia del sujeto en un entorno familiar y, la segunda consagra el derecho de saber quien engendró con la finalidad de poder conocerlo y relacionarse con él. Es así que, el Derecho debe cumplir un rol pacificador haciendo constar en el registro la verdad socioafectiva y, sin temores, la biológica igualmente.

¿Qué respuesta debería dar nuestro ordenamiento positivo vigente?

Tal como lo sostiene la Dra. Kemelmajer de Carlucci, “La respuesta exige distinguir entre derecho a tener vínculo jurídico y derecho a conocer los orígenes”, no estando este último en juego, ya que debería ser satisfecho siempre, de manera voluntaria por parte de los adultos involucrados, o en su caso, por vía judicial.

El derecho a conocer los orígenes en materia de procreación asistida se plasma en el principio de la verdad biológica y el derecho a la identidad regulados en nuestra Carta Magna: “Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño, a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones de familia. Cuando algún niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad” .

En el sistema filial, el elemento volitivo adquiere mayor envergadura que el componente genético en el campo de la procreación asistida.

Desde la procreación asistida lo biológico ya no comprende lo genético, ni lo genético comprende lo biológico, observándose hoy tres criterios diferenciados: el genético, el biológico y el voluntario, siendo en éste último caso el requisito determinante de la filiación.

El alcance del emplazamiento

A la luz de la Ley de matrimonio igualitario, se prevé el caso de inscripción del hijo por parte de padres del mismo sexo, que se hubieren casado.

En el caso de matrimonio heterosexual los padres figuraran como hasta entonces, como “madre y padre”, donde los roles culturales y jurídicos coinciden; mientras que en el caso de matrimonio entre personas del mismo sexo en el acta de inscripción figurarán como la madre y su cónyuge.

En este último caso se suscita la problemática, atento a que podría darse la situación de que ambas mujeres ejerzan el rol de madre. Ante la posibilidad de un matrimonio entre mujeres, de las cuales nazca una criatura relacionada biológicamente con una de ellas y genéticamente con la otra, la doctrina ha esbozado una interpretación amplia del art. 36 de la Ley 26.413, en conjunción con la cláusula de no discriminación introducidas por el artículo 42 de la ley 26.618, estableciendo que la inscripción registral del nacimiento con el apellido de ambas cónyuges femeninas presupondría la posibilidad de determinar una doble maternidad, reconociendo una presunción de maternidad del hijo dado a luz por una de las esposas.

En este principio de doble maternidad, se basó la justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en autos “M. del P. C. y otra c/ G.C.B.A. s/ medida cautelar”.

En la sentencia del fallo reseñado, se ordenó al Registro Civil a que inscriba como hija de la pareja a la hija concebida con tratamiento de fertilización asistida por el método de ovodonación. El fundamento del mismo encuentra su sustento en la vulneración al derecho a la igualdad de trato y a la protección de la familia, ambos de raigambre constitucional. Si bien en el caso las mujeres no se encontraban unidas en matrimonio, el cambio que generó la ley de matrimonio civil igualitario alcanza a todas las instituciones del derecho de familia.

La sentenciante, sostuvo que “el derecho a la identidad es el alma de la persona en su faz jurídica. Y en este caso en particular, ello ese derecho a la identidad del niño, ha de hacerse efectivo mediante el reconocimiento de ambas progenitoras que es lo que efectivamente se corresponde con su realidad merecedora de amparo.”

Este fallo pone de resalto la laguna normativa existente en materia filiatoria de hijos concebidos mediante técnicas de reproducción humana asistida.

La doctrina se encuentra dividida, respecto del alcance de emplazar en el estado filial al niño con la cónyuge de la madre que tuvo el parto.

Cierta parte de la doctrina sostiene que no habrá filiación entre el menor y la cónyuge de la madre biológica, a pesar de la inscripción registral, ya que no se ha modificado el régimen legal de la filiación.

Empero, a la luz del artículo 42 de la Ley N° 26.618, ante la falta de normativa filiatoria respecto a los casos en cuestión, se deberá tener en cuenta tal precepto, ya que todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo como al constituido por dos personas de distinto sexo, cuyos integrantes tendrán los mismos derechos y obligaciones y ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones tanto en el matrimonio entre personas del mismo o de diferente sexo.

No se debe caer en el error conceptual, consistente en confundir la realidad biológica y el correspondiente derecho a la identidad, que tiene o puede tener el padre biológico, con el estado de familia, establecido por la ley.

En el caso de matrimonios heterosexuales que recurren a la inseminación artificial heteróloga los padres jurídicos pasan a ser el hombre y la mujer, dejando de lado al tercer dador, es decir al padre biológico.

En la consagración del derecho a la identidad encontramos la filiación. Como venimos sosteniendo, la filiación se determina por la voluntad y no necesariamente por el hecho jurídico de la concepción o nacimiento, salvo el establecimiento de la misma en el matrimonio. La filiación no es un acto jurídico, es la relación jurídica que surge por determinación de la ley, la adopción, el reconocimiento o una sentencia, siendo estos tres últimos típicos actos jurídicos del Derecho de familia. Estos actos tienen como objeto generar la relación paterno filial, siendo su fin o causa ser parte de una familia.

El avance tecnológico en diferentes áreas, y el aumento en los casos de técnicas de reproducción artificial o asistida, nos plantea el interrogante de si existe un Derecho preparado para abordar el surgimiento de estas nuevas realidades.

Encontramos en el derecho la riqueza y como ciencia jurídica tiene todas las herramientas para resolver problemas.

Por ello, ante la ineficiencia de las leyes y los vacíos que se presentan, los desafíos del Derecho de aquí en adelante para poder estar a la altura de los avances no sólo tecnológicos, sino también sociales será “qué, cómo y hacia dónde regular” con el fin de lograr un sistema jurídico equilibrado, tendiente a conseguir justicia, orden, paz seguridad y bien común.

A propósito de la Ley de Matrimonio Igualitario

(Abstract de ponencia de lege ferenda de las Dras. Mankevicius, Ventura y López para las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil)

Abierto el juego por la ley 26.618 para que personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio e incluso procrear, siendo la única posibilidad viable en este caso la fecundación humana asistida, respecto de la cual se plantea la necesidad de su regulación normativa, estableciendo el status jurídico del embrión que se obtiene de la utilización de alguna técnica de reproducción artificial como persona, y determinando la  maternidad o doble maternidad del mismo, resultaría necesario incluir en el articulado de nuestro Código Civil una norma que contemple la filiación en dichos supuestos.

   Entendemos que la Ley de Matrimonio Igualitario debería no solo complementarse sino también especificarse por medio de una ley sobre fecundación humana asistida que reforme las normas del Código Civil en materia de filiación. Dicha norma,  sin llegar a ser restrictiva debería indicar los limites que deben regir en estas prácticas; no nos olvidemos que entran a jugar no solo derechos constitucionales de las partes a procrear, a la salud y formar una familia de los que pretenden ser progenitores sino también los derechos fundamentales de las personas por nacer, tanto a la integridad física como a la vida.

         En consecuencia proponemos:

- La regulación concreta de los métodos de fertilización humana asistida, sus requisitos, beneficiarios, limites a las técnicas;

- La reformulación de los conceptos de maternidad y paternidad a la luz de las nuevas realidades introducidas por la reforma, suscintamente explicadas en la entrada anterior; 

-  Establecer el comienzo de la persona humana desde su concepción, la determinación del status jurídico del embrión y su tutela en caso de criopreservación.

("Maternidad" de Marisol Jasinski. www.marijasinski.blogspot.com)

En cuanto a la primer propuesta, y en principio, una ley sobre fecundación asistida, debería establecer que la infertilidad es una enfermedad [1],  atento resultar una patología que afecta y restringe el pleno goce de la salud [2], como así también, establecer que dicha práctica constituirá el método mediante el cual un matrimonio de personas de un mismo sexo (mujeres) podrán procrear.

Por otra parte resultaría acertado definir en qué consiste la reproducción humana asistida, y cuáles son las técnicas aceptadas – de baja o alta complejidad- , estableciendo los alcances y requisitos a cumplir por los beneficiarios/as en caso de ser  homólogas (se utilizan gametos de los miembros de la pareja solicitante) o heterólogas (se utilizan gametos que pueden provenir de un extraño); como así también delimitar los alcances de la utilización de dichas técnicas, específicamente  que deben realizarse con asistencia médica [3], máximos de óvulos a fertilizar, máximos de embriones a implantar y la criopreservación de embriones.

En cuanto a los beneficiarios de las técnicas de fertilización asistida, la norma debería contemplar los dos supuestos probables, antes mencionados; y que pueden acceder a dichas técnicas, personas mayores de edad y capaces.

Para el caso de que se trate de una técnica homologa – matrimonio o pareja heterosexual – no habría problema en cuanto al consentimiento, ya que se desprendería tácitamente del sometimiento voluntario a dicho tratamiento por parte de los integrantes.

Ahora bien, cuando el diagnóstico indique que debe efectuarse un tratamiento heterólogo, debería el cónyuge de la mujer a fertilizar, cualquiera sea su genero, prestar consentimiento por escrito. En el caso de matrimonio o pareja estable, conformado por dos mujeres en el que una dona los ovocitos a fecundarse en su cónyuge, además del consentimiento para la utilización de semen de donante, debería constar la donación, lo que coadyuvará al momento de definir la doble maternidad y  de la inscripción del niño/a en el Registro de la Capacidad Civil de las Personas. Inscripción que, como se tratará más adelante,  por su reforma parcial a partir de la ley 26.618 y falta de reforma en cuanto a los conceptos que el Código  Civil brinda en materia de filiación, genera en la práctica gran cantidad de inconvenientes.

En su momento, el dictado de la Ley de Matrimonio Igualitario nos desafió a repensar los parámetros de lo que es "normal", en cuanto al matrimonio. Hoy día, los efectos de la misma norma nos invitan a repensar conceptos de filiación, de familia, de persona... Urge repensarlos y, también, animarnos a re formularlos de modo que, no sólo contemplen las distintas realidades existentes en nuestra sociedad, sino también protejan a los niños y niñas y a las personas por nacer,  cuyos derechos todos tenemos el deber de proteger.

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[1] Art. 1 Proyecto de ley Expediente Nº 3127-d-2008, Publicado en Pagina Web: http://nuestrabusqueda.com.ar/. Es útil esta aclaración a fin de que las obras sociales y empresas de medicina prepaga dejen de negar el tratamiento por considerar que no se encuentra dentro de las prestaciones debidas a los afiliados, y asi también evitar que las personas deban recurrir a la justicia para lograr la procreación.

[2] Art. 1 Proyecto de ley Expediente Nº 4008 –d- 2008, Publicado en Pagina Web: http://nuestrabusqueda.com.ar/

<!--[if !supportFootnotes]-->[3]<!--[endif]--> Art. 1 y 5 del Proyecto de ley Expediente Nº5937- d-2008, Publicado en Pagina Web: http://nuestrabusqueda.com.ar/