Por Mara López
La adopción es un hecho humano y social que, en el plano jurídico, tiene como resultado, constituir una relación familiar donde no se da una relación biológica.
La adopción es un hecho humano y social que, en el plano jurídico, tiene como resultado, constituir una relación familiar donde no se da una relación biológica.
Podemos encontrar dos concepciones distintas de la adopción:
1. La que favorece los intereses y los deseos del adulto (ansia de paternidad o maternidad frustradas en el plano biológico, transmisión de apellidos y de bienes, compañía y apoyo para la vejez, etc.), esto es, dar un heredero a quien no ha tenido hijos;
2. La que favorece el derecho del menor y le asegura un ambiente familiar idóneo y estable, sustitutivo de la familia de origen, que, por los más variados motivos, ha venido a faltar.
La ley 24.779 fija las reglas generales para la adopción en la República Argentina, cualquiera que sea su tipo.
Requisitos para ser adoptante:
Según el artículo 315 de nuestro Código Civil, podrá ser adoptante toda persona que reúna los requisitos establecidos en este Código cualquiera fuese su estado civil, debiendo acreditar de manera fehaciente e indubitable, residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda.
En cambio, No podrán adoptar:
a) Quienes no hayan cumplido treinta años de edad, salvo los cónyuges que tengan más de tres años de casados. Aún por debajo de éste término, podrán adoptar los cónyuges que acrediten la imposibilidad de tener hijos.
b) Los ascendientes a sus descendientes.
c) Un hermano a sus hermanos o medios hermanos.
Establece el mismo código, en su artículo 320, que las personas casadas sólo podrán adoptar si lo hacen conjuntamente, excepto en los siguientes casos:
a) Cuando medie sentencia de separación personal;
b) Cuando el cónyuge haya sido declarado insano, en cuyo caso deberá oírse al curador y al Ministerio Público de Menores:
c) Cuando se declare judicialmente la ausencia simple, la ausencia con presunción de fallecimiento o la desaparición forzada del otro cónyuge.
En cuanto al número de adoptantes, reza el artículo 312 del Código Civil:
• Nadie puede ser adoptado por más de una persona simultáneamente, salvo que los adoptantes sean cónyuges. Sin embargo, en caso de muerte del adoptante o de ambos cónyuges adoptantes, se podrá otorgar una nueva adopción sobre el mismo menor.
• El adoptante debe ser por lo menos dieciocho años mayor que el adoptado salvo cuando el cónyuge supérstite adopta al hijo adoptado del premuerto.
La Doctora Adriana Wagmaister, en su artículo “Adopción por parejas del mismo sexo” publicado en la revista de Derecho de Familia N° 27 de la Editorial Lexis Nexis, presenta tres puntos de vista en cuanto al tema:
1. Punto de vista de la sociedad y del estado: Que los adoptantes tengan condiciones personales, edades y aptitudes que les permitan atender las necesidades e intereses de los menores (art. 317, inc. c del Código Civil).
2. Punto de vista del adoptante: Se presentan argumentos contrarios a este tipo de adopción. Se plantea que permitirla es restar a los menores aportes esenciales para su formación como hombres o mujeres.
3. Punto de vista del adoptado: En este caso se presentan argumentos a favor. Los menores necesitan ser criados por adultos que los amen en un entorno familiar en el que los adultos cumplan los roles parentales. Asimismo sostienen que las funciones nutricias y reguladoras atribuibles a cada uno de los integrantes de la pareja heterosexual pueden ser cumplidas con personas del mismo sexo e intercambiables, independientemente del sexo de quien las ejerce.
Fallos sobre la materia:
A los fines de ilustrar el tema, se desarrollaran, brevemente, dos fallos nacionales, sobre la materia de parejas del mismo sexo, tenencia de hijos y derecho de comunicación, si bien no hablan de adopción sí establecen criterios que pueden ser extensivos a dicho instituto.
“CACERES c/ CARRIZO s/ Medidas Cautelares” (Revista de Derecho de Familia N° 23, Editorial Lexis Nexis).
Se discute la tenencia y régimen de visitas de un menor cuya madre es lesbiana.
Una de las salas de la Cámara de San Isidro sostuvo:
Tenencia: No se puede impedir, ni limitar la relación de la madre con el menor porque ésta sea lesbiana, mientras ello no atente contra el interés del niño. Impedirlo sería desconocer el interés superior del menor contemplado en la Convención sobre los Derechos del Niño y discriminar arbitrariamente a la madre por su preferencia sexual, en contra de lo establecido en toda la legislación antidiscriminatoria y fundamentalmente en lo dispuesto por el art. 19 de la Constitución Nacional.
Es mejor para el interés del menor el vivir con su padre por lo siguiente:
.1. El padre tiene una familia constituida con esposa y tres hijos con los cuales el menor mantiene una muy buena relación.
.2. El menor quiere a sus hermanos y desde que convive con su familia ensamblada ha mejorado su rendimiento escolar.
.3. El niño se siente muy integrado con la familia paterna.
Régimen de vistas: Se establece un régimen amplio para la progenitora.
¿Entonces?
La Ley reconoce al padre que no ejerce la tenencia de su hijo menor el derecho de comunicarse adecuadamente con el mismo; supervisar su educación y alimentación; así como participar en los actos trascendentales de la vida del hijo. El único límite, aquel que encuentre fundamento en evitar perjuicios al niño.
La sentencia sienta un plausible precedente en cuanto hace especial hincapié en que la homosexualidad de la progenitora no es una calidad que, en sí misma, pueda ser causa para excluirla de su aspiración a la custodia de su hijo o para privarla de acceder a un régimen amplio de visitas en condiciones que favorezcan el desarrollo de una relación paterno filial fructífera tanto para el niño como para la madre.
L.S.F. y A.C.P. (LL Córdoba oct. 2003 “Homosexualidad y tenencia de hijos.”).
Ambos padres acuerdan que la tenencia de sus dos hijos menores fuera ejercida por el padre atento la adicción de la madre a drogas. Tras su rehabilitación, y habiendo trascurrido cinco años, la madre solicita la tenencia de los menores aduciendo que la conducta sexual no convencional de su ex esposo, que convivía con su pareja homosexual aunque dormían en cuartos separados, ponía en “peligro moral” a los niños.
El juez de familia desestima la pretensión de la actora y sostiene: “Ante el conflicto parental por la tenencia de los hijos menores, debe otorgarse su guarda al padre que la ejerció en forma beneficiosa para aquellos durante cinco años, frente a los problemas de salud de la madre aun cuando su conducta sexual sea no convencional, si ello no resulta contraproducente ni pone en riesgo el desarrollo de sus hijos, pues el modo de vida y las convicciones religiosas, políticas o ideológicas sólo pueden juzgarse cuando inciden negativamente en el desenvolvimiento del niño.”
Como cuestiones que el fallo desarrolla podemos hablar de que toma en cuenta para la fundamentación de la decisión para adjudicar la tenencia el criterio de idoneidad y la pauta de estabilidad. Asimismo, como cuestiones que el fallo plantea pero no desarrolla encontramos la homosexualidad como rasgo de la salud de la persona y la homosexualidad como pauta a considerar para aplicar el criterio de idoneidad del artículo 206 del Código Civil.
Una sociedad madura se basa en debates serios ¿Nos animamos a oir lo que otros y otras tienen para decirnos?
Las normas citadas las podés bajar de http://www.infoleg.gov.ar/
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