La parentalidad y las nuevas realidades

Verónica Mankevicius - Mara López

Antes de la sanción de la ley 26618, el derecho filial tradicional giraba en torno a la idea de que la persona puede tener sólo dos vínculos filiales, de distinto tipo y representados por personas de distintos sexos: una madre y un padre.

Asimismo, conforme el artículo 242[1] de nuestro Código Civil existe la presunción de derecho de que la madre es la que da a luz al hijo mediante el parto, haciendo aplicación de la máxima del derecho romano, cuyo aforismo jurídico en latín es  “Mater semper certa est”. Aforismo que no admitía prueba en contrario, atento a que hasta no hace más de 30 años  no se conocían las técnicas de reproducción médicamente asistida, hoy tendríamos un panorama diferente en cuanto a presunción.

La paternidad, en cambio, se funda en la maternidad cierta y se identifica jurídicamente, mediante presunciones que parten de esta certeza de maternidad y en virtud, de los deberes de cohabitación y fidelidad de los cónyuges entre si dentro del matrimonio[2].

   Tras la sanción de la le 26.618 estos principios entran en crisis y se generan algunos interrogantes entre los que podemos constatar, principalmente, los de carácter filiatorio.

En principio podemos hablar de crisis en los conceptos de maternidad y paternidad cuando entran en juego un matrimonio formado por personas del mismo sexo y las técnicas de fecundación asistida que carecen de regulación en nuestro sistema jurídico. Se pregunta la doctrina “¿qué sucede si esa misma mujer está casada con otra persona del mismo sexo? ¿Se aplica la presunción de "paternidad" que prevé el art. 243 de la legislación civil? ¿Se extiende este modo de determinación de la "paternidad" matrimonial a los supuestos de matrimonios del mismo sexo y, en caso afirmativo, ante qué tipo de filiación se está? ¿Se trata de otra maternidad o es otra relación filial que se focaliza en el rol que se cumple, independientemente del sexo?”[3]

  La aparición de las distintas modalidades de fecundación asistida, pueden suponer la intervención de diversas mujeres en el proceso de la procreación, quienes pueden participar con su material genético o a través de la gestación[4], o simplemente, con su voluntad de asumir la maternidad legal del nacido.

   La maternidad siempre apareció unida al vínculo biológico que se establece entre la madre y el hijo durante el periodo de la gestación. Por lo mismo, una de las primeras interrogantes es si se puede escindir la figura de la maternidad de aquél presupuesto biológico. A tales fines, se han propuesto clasificaciones según los grados de intervención de cada una de las mujeres en la procreación[5].

a. Maternidad plena: es la que une la relación biológica (genética y gestativa), con el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes que implican la maternidad.

b. Maternidad genética: es la de quien se convierte en donante de óvulos.

c. Maternidad gestativa: cuando la mujer lleva adelante la gestación de un embrión a partir de un óvulo donado.

d. Maternidad legal: la de quien asume frente al hijo los derechos y obligaciones inherentes a la maternidad sin que existan entre ellos vínculos biológicos.

En cuanto a la paternidad, con una connotación más social que biológica, podemos hablar de:

-       PATERNIDAD GENÉTICA:

De concepción

Donación de esperma

-       PATERNIDAD SOCIAL:

Cuidado

Adoptivo

Donante de nombre

Ante la pregunta sobre ¿quién es la madre/padre? Y a los fines de poder responderla, habría que admitir otros criterios que se consideran igualmente relevantes para determinar la paternidad (en sentido genérico). Al respecto, las Doctoras Kemelmajer de Carlucci, Herrera y Lamm en el artículo citado supra, concluyen “Este ejercicio se muestra complejo de por sí; no debe asombrar que se agrave cuando es cruzado con otra variable, como lo es la orientación sexual de los adultos con quienes el Derecho debe reconocer o descartar un vínculo jurídico-filial. Justamente, para respetar el principio igualitario, parecería ser necesario focalizar más en el elemento volitivo que en el biológico. Nos explicamos: Si las técnicas de procreación asistida de carácter "heterólogas" practicadas en parejas heterosexuales nos obligaron a alejarnos del dato biológico como elemento definitorio, con mayor razón ello debe acaecer cuando se trata de una pareja integrada por dos personas del mismo sexo”[6].

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[1] ARTICULO 242.- La maternidad quedará establecida, aun sin reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo y la ficha de identificación del recién nacido. Esta inscripción deberá serle notificada a la madre salvo su reconocimiento expreso, o que quien hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido.

[2] Cf. ARTICULO 243.- Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución, anulación o la separación personal o de hecho de los esposos. No se presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere después de los trescientos días de la interposición de la demanda de divorcio vincular, separación personal o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario.

[3]Kemelmajer de Carlucci, Aída Herrera, Marisa Lamm, Eleonora:”Filiación y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incómodo y actual”. LA LEY 20/09/2010, 20/09/2010, 1.

[4] Se puede visualizar los conflictos la falta de claridad en los conceptos en el fallo del fuero Contencioso Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires: "M. del P. C. y otra c. GCBA s/medida cautelar" s/Nro., fallo de 7 de abril de 2011 y el comentario de la Dra. Mercedes Ales Uría: “La doble maternidad en el derecho argentino y comparado”. LA LEY 26/05/2011, 26/05/2011, 5.

[5] MORÁN DE VICENZI, Claudia. “El Concepto de filiación en la fecundación artificial”, Universidad de Piura y Ara Editores, Colección Jurídica, Perú, 2005. ISBN 9972-626-59-8, pag 191.

 [6]Kemelmajer de Carlucci, Aída Herrera, Marisa Lamm, Eleonora:”Filiación y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incómodo y actual”. LA LEY 20/09/2010, 20/09/2010, 1