(Parte de ponencia de lege ferenda de las Dras. Mankevicius, Ventura y López para las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil)
Nuestro país, cumpliendo con un compromiso internacional contraído en 1984 al adherir la República Argentina al Pacto de San José de Costa Rica, que en su artículo 17 inciso 5) establece que la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo sancionó la Ley 23.264.
La referida norma introdujo una sustancial reforma que equipara el régimen de las filiaciones, siendo determinadas las dos únicas formas que puede adquirir el vínculo filial: por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza, a su vez, puede ser matrimonial o extramatrimonial.
Respecto a la filiación por naturaleza matrimonial, las normas del Código Civil determinan la presunción de paternidad del marido de la madre, tal como lo establece la primera parte del artículo 243, siendo la filiación matrimonial en los casos de que una mujer casada tenga un hijo desde la celebración de las nupcias y dentro de los 300 días de la disolución, anulación, separación personal o de hecho. Pudiendo ser atacada dicha presunción mediante acción de impugnación de paternidad matrimonial de acuerdo a lo establecido en los artículos 258 y 259 del Código Civil.
Siguiendo a las Doctoras Kemelmajer de Carlucci, Herrera y Lamm en el artículo citado supra, el fundamento de la presunción de paternidad prevista en el artículo 243 del Código Civil, podría sostenerse que se funda en un elemento biológico, en razón de los deberes y derechos del matrimonio, admitiendo dicha presunción prueba en contrario.
No podemos desconocer que este elemento biológico también comparte el escenario con otros elementos de carácter social, ya que la determinación de la paternidad matrimonial tiene un alto componente social, ya que el marido de la madre puede no ser genéticamente el progenitor del niño de su esposa. En este sentido, con cita de Puig Brutau, Zannoni y Bossert afirman que la presunción en análisis “representa la primacía de lo social sobre lo biológico en derecho, primacía justificada hoy por la constelación de fines que la familia legítima satisface” .
En este contexto de primacía de lo social sobre lo biológico, podemos diferenciar los conceptos de “padre” y “progenitor”. Padre es el que cría siendo el que engendra el progenitor.
Existe entre ambos conceptos una enorme diferencia, no pudiendo confundirse los mismos, debiendo prevalecer siempre el vínculo de filiación construido a través de la convivencia y el afecto sobre aquel meramente biológico. De este modo aparecen dos derechos inconfundibles, que no pueden ser dejados de lado por la normativa, por un lado el derecho al padre y por el otro el derecho al conocimiento del origen genético.
Ahora bien, la Ley 26.618 se abocó a modificar una realidad social desarmonizando la estructura jurídica existente. Se trató de establecer una igualdad jurídica logrando implantar una serie de desigualdades entre “iguales”, haciendo entrar en crisis el derecho filial tradicional binario.
En los matrimonios homosexuales se presentan situaciones jurídicas distintas respecto al vínculo filial matrimonial instaurado en la Ley 23.264 respecto del matrimonio heterosexual, que traen aparejados conflictos jurídicos no regulados por la legislación argentina.
En el caso de matrimonio celebrado entre dos hombres quedaría descartado el vínculo filial matrimonial por naturaleza, debiendo, en su caso, recurrir los cónyuges a la adopción como única alternativa.
Pero distinto, y es aquí donde se presentan las dificultades jurídicas, es el caso del matrimonio celebrado entre dos mujeres, donde nacen distintos supuestos y la aparición de una “nueva o tercera filiación” basada en el uso de las técnicas de procreación asistida.
En los vínculos filiales entre dos cónyuges mujeres, puede en algunos casos aparecer el elemento biológico y en otros no. Es decir, si una mujer procura para su gestación material genético de su cónyuge y de un tercero “anónimo” masculino, existiría el nexo biológico entre ambas cónyuges.
En el derecho comparado se extienden, producto de las realidades sociales, las corrientes de la llamada “socioafectividad”.
La socioafectividad es aquel elemento necesario de las relaciones familiares basadas en hechos conjugados en el deseo y la voluntad de las personas que con el tiempo afirma y se reafirma vínculos afectivos que trascienden el aspecto normativo. El criterio socioafectivo se torna hoy, al lado de los criterios jurídicos y biológicos, un nuevo criterio para establecer la existencia del vínculo parental. Se funda en la afectividad en mejor interés del niño y de la dignidad de la persona humana .
Lo que interesa al Derecho es la relación de estado generada entre las personas. Implica la preexistencia de un grupo familiar (socio) en el que se crean relaciones sentimentales (afectividad).
La filiación socioafectiva no se basa en el nacimiento (hecho biológico) sino en el acto de la voluntad cimentado a diario por el tratamiento y la publicidad encausando, al mismo tiempo, la verdad biológica y las presunciones legales .
Con respecto a la inscripción de los nacimientos, la Ley 26.618 sustituyó el inciso c) del artículo 36 de la Ley 26.413, estableciendo que: “La Inscripción deberá contener: (…) c) El nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cónyuge, y tipo y número de los respectivos documentos de identidad (…).”
Aquí encontramos una incompatibilidad con el sistema filiatorio argentino actual, como ya se ha expresado anteriormente, ya que al inscribirse a una persona como hijo matrimonial de dos hombres o de dos mujeres, se estaría eliminando al padre o a la madre biológica, desechando normas constitucionales y el derecho a la identidad vulnerado por la falta de regulación y la carencia de una normativa integral que brinde soluciones jurídicas a los temas tratados en el presente trabajo.
Pero a la luz de la doctrina de la socioafectiva, parecería que la norma contiene un elemento volitivo que se encuentra por encima del elemento genético, siendo que el vínculo socioafectivo depende, de la prueba de la convivencia respetuosa, pública y firmemente establecida.
¿Son excluyentes la parentalidad socioafectiva con el derecho al conocimiento de los orígenes genéticos?
Siguiendo a Enrique Varsi Rospogliosi y a Marianna CHAVEZ, estas dos formas de paternidad, la socioafectiva y la biológica no son excluyentes. Se trata de institutos diversos que tutelan bienes distintos.
La primera resguarda la vivencia del sujeto en un entorno familiar y, la segunda consagra el derecho de saber quien engendró con la finalidad de poder conocerlo y relacionarse con él. Es así que, el Derecho debe cumplir un rol pacificador haciendo constar en el registro la verdad socioafectiva y, sin temores, la biológica igualmente.
¿Qué respuesta debería dar nuestro ordenamiento positivo vigente?
Tal como lo sostiene la Dra. Kemelmajer de Carlucci, “La respuesta exige distinguir entre derecho a tener vínculo jurídico y derecho a conocer los orígenes”, no estando este último en juego, ya que debería ser satisfecho siempre, de manera voluntaria por parte de los adultos involucrados, o en su caso, por vía judicial.
El derecho a conocer los orígenes en materia de procreación asistida se plasma en el principio de la verdad biológica y el derecho a la identidad regulados en nuestra Carta Magna: “Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño, a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones de familia. Cuando algún niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad” .
En el sistema filial, el elemento volitivo adquiere mayor envergadura que el componente genético en el campo de la procreación asistida.
Desde la procreación asistida lo biológico ya no comprende lo genético, ni lo genético comprende lo biológico, observándose hoy tres criterios diferenciados: el genético, el biológico y el voluntario, siendo en éste último caso el requisito determinante de la filiación.
El alcance del emplazamiento
A la luz de la Ley de matrimonio igualitario, se prevé el caso de inscripción del hijo por parte de padres del mismo sexo, que se hubieren casado.
En el caso de matrimonio heterosexual los padres figuraran como hasta entonces, como “madre y padre”, donde los roles culturales y jurídicos coinciden; mientras que en el caso de matrimonio entre personas del mismo sexo en el acta de inscripción figurarán como la madre y su cónyuge.
En este último caso se suscita la problemática, atento a que podría darse la situación de que ambas mujeres ejerzan el rol de madre. Ante la posibilidad de un matrimonio entre mujeres, de las cuales nazca una criatura relacionada biológicamente con una de ellas y genéticamente con la otra, la doctrina ha esbozado una interpretación amplia del art. 36 de la Ley 26.413, en conjunción con la cláusula de no discriminación introducidas por el artículo 42 de la ley 26.618, estableciendo que la inscripción registral del nacimiento con el apellido de ambas cónyuges femeninas presupondría la posibilidad de determinar una doble maternidad, reconociendo una presunción de maternidad del hijo dado a luz por una de las esposas.
En este principio de doble maternidad, se basó la justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en autos “M. del P. C. y otra c/ G.C.B.A. s/ medida cautelar”.
En la sentencia del fallo reseñado, se ordenó al Registro Civil a que inscriba como hija de la pareja a la hija concebida con tratamiento de fertilización asistida por el método de ovodonación. El fundamento del mismo encuentra su sustento en la vulneración al derecho a la igualdad de trato y a la protección de la familia, ambos de raigambre constitucional. Si bien en el caso las mujeres no se encontraban unidas en matrimonio, el cambio que generó la ley de matrimonio civil igualitario alcanza a todas las instituciones del derecho de familia.
La sentenciante, sostuvo que “el derecho a la identidad es el alma de la persona en su faz jurídica. Y en este caso en particular, ello ese derecho a la identidad del niño, ha de hacerse efectivo mediante el reconocimiento de ambas progenitoras que es lo que efectivamente se corresponde con su realidad merecedora de amparo.”
Este fallo pone de resalto la laguna normativa existente en materia filiatoria de hijos concebidos mediante técnicas de reproducción humana asistida.
La doctrina se encuentra dividida, respecto del alcance de emplazar en el estado filial al niño con la cónyuge de la madre que tuvo el parto.
Cierta parte de la doctrina sostiene que no habrá filiación entre el menor y la cónyuge de la madre biológica, a pesar de la inscripción registral, ya que no se ha modificado el régimen legal de la filiación.
Empero, a la luz del artículo 42 de la Ley N° 26.618, ante la falta de normativa filiatoria respecto a los casos en cuestión, se deberá tener en cuenta tal precepto, ya que todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo como al constituido por dos personas de distinto sexo, cuyos integrantes tendrán los mismos derechos y obligaciones y ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones tanto en el matrimonio entre personas del mismo o de diferente sexo.
No se debe caer en el error conceptual, consistente en confundir la realidad biológica y el correspondiente derecho a la identidad, que tiene o puede tener el padre biológico, con el estado de familia, establecido por la ley.
En el caso de matrimonios heterosexuales que recurren a la inseminación artificial heteróloga los padres jurídicos pasan a ser el hombre y la mujer, dejando de lado al tercer dador, es decir al padre biológico.
En la consagración del derecho a la identidad encontramos la filiación. Como venimos sosteniendo, la filiación se determina por la voluntad y no necesariamente por el hecho jurídico de la concepción o nacimiento, salvo el establecimiento de la misma en el matrimonio. La filiación no es un acto jurídico, es la relación jurídica que surge por determinación de la ley, la adopción, el reconocimiento o una sentencia, siendo estos tres últimos típicos actos jurídicos del Derecho de familia. Estos actos tienen como objeto generar la relación paterno filial, siendo su fin o causa ser parte de una familia.
El avance tecnológico en diferentes áreas, y el aumento en los casos de técnicas de reproducción artificial o asistida, nos plantea el interrogante de si existe un Derecho preparado para abordar el surgimiento de estas nuevas realidades.
Encontramos en el derecho la riqueza y como ciencia jurídica tiene todas las herramientas para resolver problemas.
Por ello, ante la ineficiencia de las leyes y los vacíos que se presentan, los desafíos del Derecho de aquí en adelante para poder estar a la altura de los avances no sólo tecnológicos, sino también sociales será “qué, cómo y hacia dónde regular” con el fin de lograr un sistema jurídico equilibrado, tendiente a conseguir justicia, orden, paz seguridad y bien común.
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